2015年10月24日至25日,“中国法学会婚姻家庭法学研究会2015年年会——暨中国民法典之婚姻家庭编立法研讨会”在西南政法大学(重庆市渝北校区)图书馆学术报告厅隆重召开。本次会议由中国法学会婚姻家庭法学研究会和西南政法大学共同主办,由西南政法大学民商法学院与外国家庭法及妇女理论研究中心联合承办。来自立法机关全国人大法工委民法室、司法机关最高人民法院和其他法院、高等院校的师生等理论工作者和实务工作者共计近200人出席本次年会。

本次年会共收到交流论文72篇。[1]与会者围绕本次会议的主题“中国民法典之婚姻家庭编立法”进行研讨,分为专题演讲和小组讨论两个阶段。

在专题演讲阶段,第一位主讲人是中国婚姻家庭法学研究会副会长、全国人大法工委民法室原副主任扈纪华女士,她的主讲题目是《中国民法典编纂的进程及其主要内容》。第二位主讲人是中国法学会商法学研究会副会长、西南政法大学民商法学院院长赵万一教授,他的主讲题目是《民法与婚姻家庭法关系研究》。扈纪华女士在专题演讲中,首先简要回顾了中国民法典编纂的历史进程,然后简介中国民法典编制的主要内容及值得研讨的问题。赵万一教授在专题演讲中指出,婚姻家庭法是民法典中不可或缺的重要组成部分。由于婚姻家庭制度始终以自然人、自然人的结合、延续作为其规范的对象,因此在民法典的设计中应当居于优先考虑的位置。婚姻家庭立法应将伦理道德优先、以人为本、遵从习惯、适度干预和适度超前与相对稳定相结合等作为基本法律原则。对于具体的立法体例,可选择效仿《荷兰民法典》将人法和家庭法合并列编,或效仿《法国民法典》将有关自然人的一般规定与人格权、婚姻、家庭等内容混编在一编中以“人法编”命名,以凸显自然人的主体价值。在立法方式上,我们既要积极引进国外的先进理念和先进制度,兼收并蓄、吸收创新,又要立足本国国情,发掘传统制度资源,凝聚民族智慧,以制定出一部能够同时容纳古代文明、近代文明和现代文明,富有中国特色的民法典。

在小组讨论阶段,与会者分为五个小组,分别围绕以下五个专题进行研讨:(一)婚姻家庭法与民法典的关系;(二)亲属通则、监护、收养制度;(三)亲子关系制度;(四)结婚制度和夫妻关系制度;(五)离婚制度。我们根据本次年会的交流论文和小组发言讨论情况,将与会代表小组研讨的主要问题和学术观点综述如下:

 一、婚姻家庭法与民法典的关系研讨

关于婚姻家庭法与民法典的关系,各位专家和学者主要就以下几个方面进行了讨论:

(一)婚姻家庭法是否“入典”问题

关于婚姻家庭法的立法定位,主要有三种观点:第一种观点,大多数专家学者都认为婚姻家庭法应当被纳入民法典。因为,我国《民法通则》已经宣告了婚姻家庭法向民法的回归。有的学者还从社会主义法律体系、调整对象、规范的性质和内容等方面对婚姻家庭法的回归进行了法理分析。第二训观点认为,从建国以来,我国婚姻法一直被认为是独立于民法之外的法律部门,且现在的趋势是人权法不断地进入婚姻家庭领域,加强婚姻家庭领域的人权保障才是真正的时代潮流和历史使命,因此,不赞成将婚姻家庭法归入民法之中。第三种观点认为,婚姻家庭法是否被纳入民法典是“两可”的。关键是要通过制度设计实现家庭的诸多功能,应对留守儿童抚养、监护等问题。有学者认为,立法形式不是问题,更值得关注的是尊重婚姻家庭领域的传统性、民族性、地域性和伦理性。

(二)婚姻家庭法“入典”的独立性问题

在会议中,几乎所有的参会人员都承认婚姻家庭法,相较于一般民法具有独立性。有学者认为,婚姻家庭法中有的制度具有私法属性,有的则是公法、社会法属性,因此不是所有的调整婚姻家庭关系的制度都应当被纳入到民法典中,进入民法体系的只能是婚姻家庭法中属于私法的那部分。

另有学者认为,即使将婚姻家庭法纳入民法体系,也应该注意两者的统一和协调。比如在民法总则中规定监护,更多是从行为能力补救的角度。而婚姻家庭法中的监护制度,则更多的是强调发挥其家庭养老育幼的功能。有学者认为,民法总则中必须明确三部分内容:一是明确规定我们国家实行什么样的婚姻家庭制度;二是必须要明确婚姻家庭的相对独立性,必须在民法总则中明确对婚姻家庭采取特殊保护;三是必须明确民法普遍适用规则和婚姻家庭法特殊规则的关系,并且细化国家和社会对家庭实行特殊保护的措施。

(三)婚姻家庭法如何“入典”的问题

第一,立法目的方面,有部分学者提出应当吸收宪法的相关规定,在民法总则中明确提出加强对婚姻家庭的保护。

第二,基本原则方面,有部分学者提出要从婚姻家庭的角度,特别强调公序良俗原则,此外,还有学者提出,在平等原则下强调两性平等。

第三,与总体设计方面,有学者提出,婚姻家庭法在民法典体系具有相对独立性,要重视其与民法总则的协调以及各项具体制度的设计和衍接,比如说婚姻行为能力、婚姻行为效力、条件、期限和时效制度的适用等。

有学者主张采用法理学上的法律构造学说,用建筑学的原理来进行立法设计,并赞成亲属法编的称谓,认为从亲属法的视角来说,民法典的编纂应当把人身关系放到财产关系的前面,而且要特别关注法律行为制度、代理制度、时效制度的设计。

第四,在具体制度层面,学者们讨论了身份关系能否适用法律行为理论的问题。有学者认为,经过这么多年的研究,法律行为应该是可以包含身份关系的。此外,婚姻登记究竟是事实行为还是法律行为,有学者认为当事人有意思表示,追求特定的法定效果,因此是法律行为;但也有学者认为,登记本身是行政确认,进入提出法律行为理论解决不了婚姻领域的问题。

第五,在称谓和制度设计方面,有学者提出,婚姻法应当回归民法并正名为“亲属法”。也有学者提出,用“婚姻家庭编”的称谓更加有利于增强民众对婚姻家庭的认同感。

第六,人权保障方面,有学者提出,婚姻家庭法应当加强人权保障,还有学者提出要关注婚姻家庭法适用人群的代际问题。

 二、亲属通则、监护、收养制度研讨

(一)监护制度在未来民法典中的地位研讨

关于监护制度在未来民法典中的地位,主要有四种观点:第一种观点认为,应在民法典总则中对监护制度做原则性的规定,具体的内容放入人法、或亲属编中规定。在制定民法典时可以考虑在总则编自然人一章中专设监护一节,在亲属编中专设监护一章,把监护制度的具体内容涵盖进去。老年人、植物人、瘫痪者等监护则可以通过单行法来解决,从而体现民法典的体系化、先进化、科学性。第二种观点认为,应将监护制度全部放入民法总则。第三种观点认为,应该将监护制度中的原则性规定纳入民法总则,其他具体规定通过制定单行法来进行规定。第四种观点认为,监护纳入亲属编或者单独立法均具有可行性,具体要看民法典要制定多少条。如果要制定一部全面的民法典可以将监护制度纳入其中。如果民法典的总量有限制,监护制度则应该单独立法。

此外,有学者通过对调研案件发现,司法实践中被监护人的范围不仅包括精神病人还包括植物人、老年痴呆者等。未来立法应该将丧失民事行为能力的人作为被监护人,包括智力方面和身体能力方面的丧失。还有学者认为,行为能力丧失后又恢复的应该如何判断?因此还应该建立行为能力恢复制度。

(二)成年人监护制度研讨

许多学者认为,我国应该建立成年监护制度,并对此提出了自己的观点与建议,具体内容如下:

有学者简介了美国2006年通过的“统一代理权法案”,它已取代了之前的“统一持续性代理权法案”。2006年的新法案删掉了“持续性”的字眼,但是该法案第104条明确规定,除非有相反规定,否则法案中的代理权为持续性代理权。因此,统一代理权的适用的对象主要是老年人,以保障老年人在逐渐衰老的过程中的意思能力能够得到持续保护,体现对老年人人权的尊重,以应对老龄社会所带来的问题。持续性代理权制度是成年人监护的替代制度,是指成年人在自己有意思能力时为自己选择代理人,对自己未来丧失意思能力时对本人的人身和财产作出的提前安排。因代理权可以在被代理权人丧失意思能力后持续有效,因此被称为持续性代理权。作为监护的替代制度,持续性代理权优先于监护适用。即如果当事人有自己选择的持续性代理,在自己丧失意思能力时由其选任的代理人负责身体照护和家庭财产的管理,而不适用监护制度。监护制度是当事人在没有做出持续性代理时方可适用。

有学者认为,成年人的监护具有社会法的性质,如果与民法典相结合则需要进一步的讨论。现代民法与传统民法有了很大的区别,传统民法把行为能力欠缺作为监护发生的原因,现代民法已经切断了行为能力与监护的关系。有行为能力的当事人也可以设立监护,如委托监护。关于行为能力的规定可以划为总则,监护可以划为亲属编或者可以单独立法。目前,民法典的大趋势是监护划为亲属编,如日本的民法的体例可作为参考。日本的民法只在总则中对监护、保佐做出了简单规定,具体的内容都在亲属编中,且对监护进行了专门立法。

关于成年监护制度,两大法系均由监护和监护的替代性措施构成。德国包括监护和照管制度,美国包括监护和持续性代理权制度,日本包括监护和保佐辅助制度。其中照管、持续性代理权和保佐辅助均是监护的替代性措施,这种区分的目的是尊重当事人的自主决定权,充分利用其残缺能力,也在必要的情况下包括对当事人欠缺的能力进行补充。德国法由此创设了必要性原则和限制原则,首先德国将自然人的能力划分为合同、遗嘱、婚姻、医疗自主决定和自我照顾等六个方面。对当事人行为能力的划分不再以年龄和精神状态为标准。而是以描述的方法来决定当事人的上述能力是否欠缺,欠缺哪个方面的能力则补充哪个方面的能力。根据个案进行判断,而不是以年龄和精神状态做出判断,这是一个立法上的重大改变。

关于行为能力的分类,德国采取的是一级制,即成年人均为完全行为能力人,除非法院作出欠缺行为能力的判决。日本采取两级制,即完全行为能力和限制行为能力人。我国台湾地区、瑞士、韩国等也采取两级制。不少国家的立法基本上取消了成年人无行为能力的类型,立法的出发点是承认成年人在某种程度上均有一定的行为能力,这种立法的改革对成年人的保护更为全面,因为无行为能力人从事法律行为的后果是无效的。而限制行为能力人从事法律行为的后果是可撤销。从而给当事人法律行为的有效性提供了可能。

关于监护人的范围,现代民法与传统民法也有很大的区别。现代民法将身体有障碍的人也纳入了保护的范围,如视觉、听觉、语言等有障碍的人也可以适用监护制度,但他们不是被称为残疾人而是被称为障碍人。这种改变强调社会设施的不健全给当事人带来的障碍,而不是强调人自身的生理缺陷,更体现了对当事人的尊重。

关于监护监督,两大法系均承认监护监督的必要性,英国以监护法院进行监督,美国则以监护法院和私人监督。不少国家立法加大了监护监督的力度。目前成年监护制度的现代转向,包括从医疗监护模式转向人权模式,从全面监护转向部分监护,制度利用者扩大化,保护与支援措施多元化,意定监护为主,法定监护为辅的趋势。

有学者简介了韩国的监护制度改革。2013年7月1日开始试行的《韩国民法典》修正案,对监护制度进行了全方位的改革,除了被监护人的财产管理外,重视对人身方面的监护。韩国监护制度的改革内容主要是1.扩大成年监护的范围;2.保护被监护人的身份利益;3.扩大监护的种类与内容等。通过新设任意监护制度和特定监护制度,将原有的法定监护中限治产与禁治产制度改变为限定监护制度和成年监护制度,以达到完善成年监护制度的目的。

(三)未成年人监护问题研讨

有学者提出,应当重视保护留守儿童的合法权利。有学者认为,男人外出打工,女人如果跟着去就无法照顾孩子。所以女人处于两难的境地。还有学者认为如果让母亲留在家里照顾孩子,不如让父母把孩子带出去,留守儿童的问题也许能够解决。有学者则认为,如果把家人都带到打工地,会给接受地带来很大的压力。以北京为例,如果配偶和孩子都随打工者到北京,以每个家庭两个孩子计算,北京的人口将增加三四千万,其无法承受此种压力。此外,有学者提出应当注意未成年人的早育问题。如有一个案例,一个14岁的女童生了一个孩子,而现在这个女童又怀了二胎。那么这个新生儿的监护人应该是这个女童还是其他人。如果是其他人,那其法律根据又在哪里?

 三、亲子关系制度研讨

根据此次会议的相关交流论文和发言交流情况,在亲子关系领域,与会代表研讨的主要问题和学术观点如下:

(一)儿童最大利益原则研讨

儿童最大利益原则,在世界上许多国家已经成为处理儿童问题的首要准则。与会人员普遍认为,我国亲子法应当建立儿童最大利益原则。最关键的问题是如何保证儿童最大利益原则在实体法和程序法上得到落实。

关于儿童最大利益原则的判断标准,有学者认为,要具体问题具体分析,进行个案考量,不能以要件结果论来判断儿童最大利益原则的构成。应当进行个案考量,应该整合社会资源,请求社工或社会公益组织提供访视报告或者社会调查报告,为法官判断儿童最大利益原则提供依据和参考。

为更好保护离婚家庭中的儿童权益,根据儿童最大利益原则,有学者指出,需要对现有离婚制度进行修改。具体建议包括:凡有未成年子女的父母离婚,不能采用登记离婚,而只能采用诉讼离婚;如有2两岁以下的子女的,法院不能判决离婚;关于父母离婚后对子女的抚养方式,认为应该鼓励采用轮流抚养的方式,以促进双亲养育和满足父母双方的情感需求;在离婚财产分割时,直接抚养子女的父母一方可以直接取得家庭唯一住房的居住权,以保障未成年子女的生活所需。

(二)家事审判与儿童利益保护

有学者认为,涉及儿童的家事诉讼因其特殊的内容,实务中需要更加审慎地予以回应。解决家事纠纷的家事诉讼程序是民事司法的特殊领域,家事审判要遵循特殊的程序法,适用特殊的程序规则。为了保护家事诉讼中儿童利益,应该确立儿童利益最大原则,确立儿童的诉讼主体地位,保障儿童表达意见的权利,充分保障儿童诉讼参与权,确立法官对涉及儿童家事案件的职权探知原则。

(三)探望权制度

关于探望权,有学者指出,因为我国现行《婚姻法》对探望权规定的比较粗略,存在规范之间存在冲突、主体范围存在瑕疵、探望权内容匮乏和探望权限制不明确等问题,导致探望权在司法实践中适用率偏低,进而提出的具体建议包括:第一,厘清适用对象,明确规定父母子女间有相互探望的权利;第二,扩展权利主体,去除离婚一词的限制,赋予所有父母子女同样的权利,同时还应该增加第三人为权利主体;第三,明确权利内容,应规定探望权行使的时间、地点、方式等内容;第四,细化限制条件,当探望行为影响或将要影响探望对象的正常生活时,应被限制。

同时,针对有学者提出的将成年子女对老年人父母的精神赡养纳入我国探望权制度的观点,有多个学者提出反对意见,认为这一做法与我国婚姻法规定探望权制度的立法目的不符。

(四)儿童遭受家庭暴力的防治

有学者认为,未成年人遭受家庭暴力的防治在我国未引起足够的重视,立法规定缺乏针对性。通过实证调查,掌握未成年人遭受家庭暴力的现实状况。根据目前我国未成年人遭受家庭暴力的现状以及我国相关立法存在的不足,提出防治针对未成年人家庭暴力的对策和建议。具体内容包括:第一,广义地界定针对未成年人的家庭暴力行为,增加施暴的主体范围,将身体暴力、精神暴力及性暴力行为都纳入家庭暴力范围;第二,将“儿童最大利益”原则、“原生家庭养育”原则及“无条件司法干预”原则作为防治针对未成年人家庭暴力的立法及司法原则;第三,加大施暴者的法律责任;第四,完善未成人遭受家庭暴力的强制报告制度;第五,多途径解决遭受家庭暴力的未成年人的监护问题;第六,加大对遭受暴力的未成年人的心理干预。

关于家庭暴力的形式问题,有学者持不同意见,认为家庭暴力应该有身体上的接触,抑或以身体伤害相威胁而让受害人产生心理害怕,而经常不理睬、疏于照顾、经济控制等“冷暴力”不属于家庭暴力的范围的形式。同时,家庭暴力的认定并不完全以损害后果为准,其与损害后果没有必然联系。

(五)父母监护人资格的撤销

当父母不履行监护职责或者侵害未成年子女的合法权益时,法律通过撤销父母监护人资格来保护未成年子女的利益。有学者指出,父母监护人资格撤销的类型,在理论上可以划分为主动撤销与被动撤销、部分撤销与全部撤销、停止与终止等。从《民法通则》到《未成年人保护法》,再到《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》,有关撤销监护人资格的制度建设有了长足的进步,但欠缺撤销未成年人父母监护资格后的法律后果。为此,我国立法应该根据监护权停止或终止的情形,具体规定父母与未成年子女间的权利义务关系。

  四、结婚制度与夫妻关系制度研讨

(一)结婚制度研讨

关于结婚制度,学者们主要从中国同性婚姻合法化、婚姻成立的要件及其立法完善、我国无效婚姻制度及其完善等方面进行讨论。现将主要学术观点归纳如下:

1. 中国同性婚姻合法化问题研讨

对于中国同性婚姻合法化问题,主要有二种观点:第一种观点认为,中国同性婚姻合法化,弊大于利。中国同性婚姻一旦合法化,将给中国社会带来很多问题:一是破坏了男女结合的中国传统伦理,二是破坏中国家庭传宗接代的基本功能,三是影响青少年的健康成长,四是导致同性恋人数剧增,引发婚姻形式完全自由化的“多米诺效应”。依据历史传统和基本国情,中国尚不具备同性婚姻合法化的现实条件,如果贸然立法,将会给社会造成巨大的负面影响。第二种观点认为,随着文化价值观日益多元化以及同性恋群体权益保护的呼声越来越高,中国也终将无法回避面临同性婚姻这一问题。而中国通过立法实现同性婚姻合法化也仅仅是一个时间问题。但同性婚姻合法化在现阶段条件还不够成熟,理由在于:1.同性恋群体中尚未普遍存在较为稳定的共同生活关系;2.社会其他民众尚未普遍平等看待同性恋群体;3.社会其他民众尚未普遍认同同性的共同生活关系;4.社会其他民众尚未普遍认同同性婚姻。只有当同性恋者的法律地位得到认可和保护,同性共同生活关系得到大众普遍认同,社会保障体系更加完善之后,同性婚姻法的制定就可以进入立法议程。届时,我国应当单独制定同性婚姻法来规范婚姻状态中的同性关系。该法应当对婚姻作出新的定义。该法的适用主体是同性恋群体,因此该法的具体内容制定应由该群体本身进行设计,才能充分保障该群体在婚姻法上的权利,同性恋配偶才能积极履行他们的义务。同性婚姻是同性结合,因此,与现行婚姻法相比,应该强调双方的平等关系,不需要在立法上倾向保护某一方,应多以任意性规范为主,强调配偶双方的意思自治。

2.结婚条件制度研讨

关于婚姻的成立要件,有的学者认为关于禁婚亲的范围,应明文禁止拟制直系血亲和直系姻亲结婚,即使这两种亲属关系消除也不得结婚。禁止四亲等以内不同辈分的拟制旁系血亲和旁系姻亲结婚,而无四亲等以内血缘关系的同辈拟制旁系血亲和同辈旁系姻亲允许结婚;关于禁婚疾病,一方面应集中具体列举禁止结婚的疾病,另一方面即使患有相关疾病,只要采取了有效的措施,就应该尊重当事人的结婚意愿;关于禁止重婚,应明文规定有配偶者不得结婚;关于结婚年龄,可以继续维持现有的法定婚龄,但建议删除“晚婚晚育应予鼓励”的规定;没有必要再对结婚能力单独作出规定。没有进行结婚登记的三种情形分别称为“事实婚姻”、“同居关系”和“非法同居关系”。事实婚姻应采用狭义的概念,具有合法的婚姻效力,同居关系应为效力待定,非法同居关系为无效婚姻关系,不具有法律效力;应恢复强制婚检制度和增设结婚公告制度。

另有学者认为,我国有关禁婚亲的法律规定为直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。禁婚亲制度设计的原则应该遵循婚姻伦理原则、婚姻自由原则和公序良俗原则。在我国中表婚不应解禁,理由是:中表婚运行的社会制度的基础已经变迁;现行的中表婚禁婚制度得到了人们的认可;中表婚解禁后面临堂兄弟姐妹之间的婚姻是否解禁的伦理难题;已做绝育手术的表兄弟姐妹之间的婚姻也应该被禁止。我国立法无须明确禁止直系姻亲结婚,因为婚姻权内涵于个体自由;现代核心家庭结构为直系姻亲结婚提供了社会基础;直系姻亲禁婚应该属于伦理道德调整的范围;从我国婚姻法的历史和比较法的立法潮流来看,对直系姻亲的禁婚限制有放松的趋势。直系拟制血亲和三代以内的旁系拟制血亲应该禁婚,直系拟制血亲解除后仍应禁婚,但拟制旁系血亲解除后无禁婚的必要。

3.无效婚姻制度与可撤销婚姻制度研讨

(1)疾病婚与早婚的效力

有的学者认为,疾病婚与早婚主要涉及到的是个人私益,不会对社会造成很大的危害,故可将它们纳入可撤销婚姻的行列。“如果有人甘愿和患有不应当结婚的疾病的人缔结婚姻,即使该病不能被治愈并因此不能生育子女或不能进行正常的夫妻生活,其也愿意共同生活、行使夫妻间的其他权利义务,那么法律就没有理由去横加干涉,宣告其婚姻无效。况且早在我国《中华民国民法.亲属编》中,未达结婚年龄及一方当事人患有精神错乱、当事人一方不能人道者就被置于可撤销婚姻的法定事由之列。另外, 英国和我国台湾地区的立法也有类似的规定。

(2)可撤销婚姻的范围

有的学者认为,婚姻行为虽与其他行为相比具有一定的特殊性,但其本质上属民事行为,其首先需满足的条件就是双方意思表示真实。婚姻法规定的可撤销婚姻的唯一的法定事由为胁迫,但意思表示不真实并不仅仅只包括受胁迫这一种情形。在当今世界有不少国家都缩减无效婚姻并扩大可撤销婚姻外延的趋势下,这显然不符合国际发展潮流。所以宜把欺骗婚、虚假婚和基于重大误解而订立的婚姻也归入可撤销之列,因为它们都是意思表示不真实的体现,都违背了婚姻法规定的结婚需男女双方自愿的原则。根据一些外国婚姻家庭法的规定,重婚、未达法定结婚年龄、违反近亲结婚限制、未经法定代理人同意、因欺诈、胁迫结婚、因精神或生理缺陷而结婚均可成为婚姻被撤销的法定事由。

(3)无效婚姻的申请主体

有的学者认为,婚姻法规定婚姻无效的申请主体是婚姻当事人和利害关系人,但除了以重婚为由申请宣告婚姻无效的主体范围规定比较合适外,以另三种事由申请婚姻无效的主体范围规定都过窄,应当把基层组织也规定为请求权人。[2]对于可撤销婚姻的请求权人范围为:以没有达到适婚年龄为由申请撤销婚姻的,为当事人、未达法定婚龄者的近亲属及监护人;以有疾病为由申请撤销婚姻的,为当事人和与患者共同生活的近亲属;以意思表示不真实为由申请撤销婚姻的,为当事人。只有适当拓宽申请宣告婚姻无效的主体范围,才能真正实现对无效婚姻的监督与纠正,保护当事人的合法权益,使婚姻法更好地贯彻实施。

(4)撤销婚姻案件的主管机关

有的学者认为,我国的可撤销婚姻既可由婚姻登记机关也可由人民法院撤销,这与只有国家司法机关才有权确认民事行为效力的有无相违背,也违反了我国社会主义法制建设的要求。婚姻登记机关在性质上应当是进行形式审查的登记机关而不是对实体问题进行处理的裁决机关,显然对属于实体性争议的婚姻效力问题只应由法院来裁决。并且,婚姻无效或被撤销的法律后果并不只是简单的否定或解除双方的婚姻关系,它还关系到抚养子女和分割财产等其他事项,而这些内容都在婚姻登记机关的职权和能力范围之外。此外,将对违法行为的确认权交由法院来处理,也是绝大多数国家的通例。如:菲律宾、日本、俄罗斯等国都将婚姻的可撤销赋予给法院。故对可撤销婚姻的确认权应交由给法院。

(5)无效婚姻中所生子女

有的学者认为,我国婚姻法对非婚生子女的保护力度远小于对婚生子女的保护。比如说婚姻法第二十五条规定:不直接抚养非婚生子女的生父或生母一方,应当负担子女的生活费和教育费。这负担的仅仅是生活和教育费,而并不包括医疗费等其他费用。再者,在实践中,非婚生子女受到的歧视待遇也无处不在,如:户口、上学、工作等问题的解决成为难题。要加强对无效婚姻中所生子女合法权益的保护和社会秩序的稳定,将无效婚姻和可撤销婚姻中所生子女认定为婚生子女不失为一个好的出路。

(6)违法婚姻存续期间取得财产的处理

有的学者认为,当婚姻被宣告无效或被撤销之后,在分割同居期间所得的财产时,可根据当事人的主观心态,采取以下分割方式:1.如果双方都为善意,则当事人在同居期间发生有效婚姻的效力,对于这段期间所得的财产可认定为共同共有,双方享有平等的所有权,并参照离婚时夫妻共同财产的分割原则进行。2.如果一方为善意一方为恶意,则只对善意方发生有效婚姻的效力,对恶意方则不发生。故对善意方而言,同居期间所得的财产应为共同共有,其有权以配偶身份要求分割。3.如果双方都为恶意,则婚姻被宣告无效后,自始无效,当事人不具有夫妻关系,在此期间所得的财产,实行按份共有,在分割时要考虑财产的来源、双方所做贡献等因素。

(7)无效婚姻损害赔偿制度的构建

有学者认为,在增设无效婚姻损害赔偿制度时可以从以下几个方面入手:一是对损害赔偿请求权的行使,应由无过错方向过错方请求赔偿,若双方皆有过错,则依“过错相抵原则”处理;二是损害赔偿的范围,包括物质和精神损害赔偿。有学者认为,对于无效婚姻的精神损害赔偿,一般应当以加害人的侵权行为致他人精神损害,且造成严重后果为前提。

另有学者认为,无效婚姻损害赔偿制度应当契合婚姻自由原则与公平正义的法律理念、应有助于保障人格尊严、呼应离婚损害赔偿制度。因婚姻被确认无效或者撤销,造成无过错一方生活困难的,无过错方可以要求无效婚姻或撤销婚姻过错方向无过错方支付一定数额的扶养费或经济帮助,以此弥补在婚姻中从事家务劳动较多的女性一方,缓解其生活困顿状态。

(二)夫妻关系制度研讨

关于夫妻关系制度的研讨,学者们主要针对婚后所得共同制之理解、夫妻个人财产的婚后增值之归属、家庭财产保护的基本理念、夫妻房产约定的法律性质及适用、夫妻共同财产新类型的探讨、农村家事纠纷解决机制、夫妻身份权的法律规制及夫妻人身权利义务的法律完善等问题进行讨论。现将主要学术观点归纳如下:

1.夫妻财产制研讨

(1)婚姻家庭财产法的基本理念

在婚姻家庭财产法领域,长期存在着团体主义与个人主义的理念与制度之争。法律逐渐将规制的中心由家庭而转向个人,同时通过婚姻关系的立法规制,以处理婚姻中的个人之间的财产关系。

有的学者认为,我国当代家庭法尤其是家庭财产法及其司法解释采纳的是个人本位式的民法逻辑。无视家庭法特殊性与相对独立性。因此,我国的夫妻财产关系法应采用家庭本位观处理家庭财产问题,重视家庭成员的整体利益,扩大家庭共有财产的范围,以保障家庭功能的实现和弱势家庭成员利益的保护。对于婚姻家庭财产法而语言,个人本位与社会本位均不应成为家庭法的本质性规定,应当适当向团体主义复归,惟其如此,婚姻家庭法才可寻求到适当的理论坐标。

(2)夫妻个人财产的婚后增值之归属

有学者认为,《婚姻法解释(三)》第5条、第10条对困扰司法实务多年的夫妻个人财产的婚后增值归属问题作了规定。这无疑具有贡献,但也存在缺陷。根据现行婚姻法,夫妻个人财产的婚后增值应一律属于夫妻共同财产。而该《解释三》第5条、第10条因与现行法不一致,故在立法论上应予废除,而在解释论上应予重新解释。即该《解释三》第5条应理解为夫妻个人财产的自然增值在一定条件下可以成为夫妻共同财产。第10条蕴含如下一般规则:若夫妻一方取得、改良或维护属于其个人财产的某特定财产时,获得了夫妻共同财产的经济支持(即投资),且夫妻双方就该经济支持的性质未达成约定,那么在该特定财产嗣后产生(被动)增值时,夫妻共同财产有权按照其投资比例获得相应增值;在夫妻一方个人财产向夫妻共同财产或者夫妻另一方个人财产提供经济支持的情形下,该规则亦相应适用。

另有学者认为,基于婚姻命运共同体理念,我国的婚后所得共同制至少应理解为婚后劳动和运气(非劳动)所得共同制,夫妻个人财产的婚后增值作为运气所得或运气所得和劳动所得的混合,都应当是夫妻共同财产。若婚后一直由夫妻共同财产还贷,所对应的婚后增值也应是夫妻共同财产。

(3)夫妻房产约定的法律适用

夫妻之间房产约定纠纷日益增多,此类纠纷应适用《婚姻法》关于夫妻财产约定的规定,还是适用《合同法》关于赠与合同的规定以及两者适用的法律效力是否存在差异在学界仍存有争议。

首先,对于夫妻房产约定的性质问题,有学者认为,夫妻之间关于房产的约定,性质上属于财产法律行为,但并不意味着当然适用财产法调整,而是必须界定该行为是否属于附随身份的财产行为,即是否属于夫妻财产约定。夫妻房产约定只有在不属于夫妻财产约定的情形下,才能适用《合同法》的调整。夫妻约定房产变动虽然具有无偿移转财产的特点,但并不能等同于赠与行为。只有在当事人明示赠与,即明确表达了财产移转与身份无关,即使无身份存在或身份消灭也同样移转的情况下,才能视为赠与行为。

其次,关于夫妻房产约定的法律效力问题,有学者认为,就夫妻房产约定而言,如夫妻约定一方婚前所有房屋归夫妻双方共有或归对方所有,即使该房屋未经产权变更登记,也已发生物权变动的效力,但该约定不能对抗第三人。夫妻一方可以要求对方协助变更房产登记以达到公示目的,也可以在离婚或对方死亡时直接主张对该房屋的共有权或所有权。

(4)夫妻共同财产的新类型

随着2013年10月北京出台的“京七条”,我国的房屋权属体系又增加了一个新的类型——自住房。而自住型商品房是否属于夫妻共同财产的范畴,理论界一直存有争议。有学者认为,依照《婚姻法》规定,我国的夫妻财产是由婚前和婚后财产组成的,其类型包括动产和不动产。自住型商品房政策的推行,这使我国法定夫妻财产制下的夫妻共同财产多了一个新的不动产类型。其因有限产权的特性、相对较低的价格满足了特大城市部分刚性需求,但其对完善现行夫妻共同财产制之不动产制度也提出了新问题。

2.夫妻人身关系制度研讨

(1)夫妻身份权的法律规制

夫妻身份权作为一项重要的亲属身份权,理应由法律加以规制。有学者认为,应从社会性别平等视角分析夫妻身份权,为立法规制夫妻身份权提供一种全新的思路。夫妻身份权应以社会性别平等为设立宗旨,以国家适当干预婚姻领域为设立前提。另有学者认为,夫妻身份权遵循的基本原则包括:社会性别平等原则、公权力介入婚姻领域原则和注重两性群体差异和婚姻个体差异原则。

(2)夫妻人身方面的权利义务

第一,在夫妻姓名权方面,有学者认为,我国人民现实生活中,已婚妇女使用自己的姓名已蔚然成风,为巩固反封建成果,婚姻法只需规定“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。夫妻双方也可确定一个共同的婚姻姓氏。”即可。

第二,在婚姻住所决定权方面,有学者认为,考虑到我国具体国情与风俗习惯,为鼓励婚姻定居方式的男女平等,对于婚姻住所决定权可以保留现行婚姻法的规定:根据双方的约定,女方可以成为男方家庭的成员,男方可以成为女方家庭的成员。

第三,在夫妻同居和相互帮助义务方面,有学者认为,我国婚姻法应当把夫妻同居义务规定为夫妻人身关系的内容之一,立法应以义务为本位。对于一方不履行同居义务的法律后果,可认定为遗弃行为,构成离婚的原因。与此同时,还应规定夫妻同居义务之免除事由,如在异地出差、身体健康不允许、事实分居或提起离婚诉讼后等。我国婚姻法应当规定,夫妻应当在婚姻共同生活中相互照顾,相互协助,相互给予精神上的支持和生活上的扶助。

第四,在配偶权和夫妻忠诚义务方面,有学者认为,我国婚姻法不宜用配偶权这一概念指称夫妻之间的权利义务,或用配偶权特指夫妻忠实或性的权利与义务,以免在内涵和外延上引起混乱。我国婚姻法仍应继续倡导“夫妻应当互相忠实”,而不是确立“夫妻忠实义务”。与此同时,对于夫妻忠诚协议的效力应当有限制的予以承认,在这个问题上短期内还不具备立法的条件,以不写进婚姻法为宜。

第五,在夫妻就业权、家庭事务管理权方面,有学者认为,有必要继续坚持《婚姻法》第9条的规定:“夫妻双方均有选择职业,参加工作和参加社会活动的自由。”同时,主张夫妻平等的家庭事务管理权和承认家务劳动价值的目的,是避免妇女就业率低于男性、家务劳动负担重于男性的事实导致妇女贡献的低评价。

第六,在夫妻日常家事代理权方面,有学者认为,我国婚姻法引入日常家事代理权制度非常必要,但对于日常家事的范围不宜作过于具体的规定。在这一问题上赋予法官一定限度的自由裁量权是明智之举。夫妻一方对日常家事代理权的行使,只要在日常家事的范围内,就应当被推定该夫妻一方的行为为代表夫妻双方所为的行为;对于夫妻一方不堪行使日常家事代理权而对权利的滥用行为,夫妻另一方得予以限制,但不得对抗善意第三人。

第七,在夫妻生育权方面,有学者认为,我国婚姻法第12条应当确认夫妻有平等的生育权,并将重点放在行使生育权的冲突的解决上。并且可以将《婚姻法解释(三)》第9条的内容写进婚姻法。

3.农村家事纠纷解决机制研讨

有学者认为,人民调解机制与农村家事纠纷的解决具有天然的、高度的契合性。为了充分发挥人民调解在解决农村家事纠纷中的作用,应做到以下几点:第一,明确人民调解在解决农村家事纠纷中的作用;第二,建立诉调联动机制;第三,提高人民调解员的积极性和自身素质;最后,应保障经费的充足。

 五、 离婚制度研讨

(一)离婚制度之立法与习俗的关系

有学者认为,立法须妥善处理立法和习俗的关系,立法对习俗的态度应当是在尊重的基础上适当引导,而不宜随意改造。例如,以《婚姻法解释(三)》第10条为例,男方出资购房,女方出资装修,这是许多地方可以见到的民间习惯。在部分情况下,装修款和购房款金额差不多,甚至前者更高。但是随着时间推移,房屋价格上升,装修价格下降。离婚时,女方只能获得房屋所有人对装修给予的补偿,不公平,当事人也很难接受。从性别视角出发,这种结果对女性不利。对此提出对策建议,一是或者彻底改造《婚姻法解释(三)》第10条的规定,不能仅以购房的首付款的支付和房屋登记作为确定房屋归属的核心要素,而将非购房方(往往是女方)就房屋装修或家具购置方面的出资也加以考量,均属于对该房产所做出的“贡献”,从而确定该房屋为夫妻共同财产;二是或者在坚持《婚姻法解释(三)》第10条规定的前提下,在房屋补偿的计算中考虑非购房方的上述“贡献”而增加补偿金的数额。

关于嫁妆与彩礼,有学者认为,关于离婚时的彩礼及嫁妆之处理,女方给嫁妆,与跟男方给彩礼一样,这是日常生活中很常见的事。当前的司法解释,仅提到彩礼的处理,却没有规定嫁妆的处理。在离婚时,男方有可能拿回彩礼,女方则不大可能拿回嫁妆,这显然不公平。这也会让本来想资助女儿的女方父母陷入困境。所以,对嫁妆与彩礼应当予以规定,陪嫁应当作为附条件的赠与;女方得到彩礼后,转化为嫁妆的,相应部分无须返还。

对此,有法官提出,彩礼处理的最大难点就是彩礼是否实际支付的举证。

(二)判决离婚的标准研讨

有法官提出,法院判决离婚,除了法定标准,还会比较多地考虑信访、执行等因素。有些当事人已经第五次起诉离婚,都不能得到法院的支持。其主要是因为夫妻另一方的生活不能自理,一旦离婚其将无人照料。有的离婚案件,因为双方都不愿意抚养子女,法院让当事人双方先妥善解决子女抚养问题再离婚。有法官提出,婚姻本身有社会责任,当前的法定标准值得反思。另有学者指出,个体责任有其限度。当近亲属已经尽力了,其余的应考虑国家救济。有学者认为,信访因素影响判决虽有其一定原因,但实际上是不正常的。当事人信访的可能性及相应的考核机制,都不应影响关于判决离婚标准的认识和执行。有法官认为,司法实践中普遍存在的起诉第二次才判离婚现象,说明当前婚姻制度对法院审判支持不足。有学者认为,第二次才判离婚,这给当事人以修复婚姻的机会,发挥了某种减少轻率离婚的功能。此外,还有学者提出,离婚率高被关注。但是离婚率高并非一定坏事。需要特别考虑的,是为了规避或迎合某种政策的离婚以及草率离婚。建议设立别居制度。

(三)离婚子女抚养问题研讨

就离婚时子女直接抚养权的归属,有学者指出,应当把心理评估加入离婚过程中,以确定究竟由谁抚养对孩子更有利。有法官提出,司法实务中,抚养权判决的执行比较困难。有时候不得不把执行纳入判决的考量因素。

关于离婚后子女的共同监护和轮流抚养问题,有学者指出:从比较法上看,共同监护制度的出发点,是要在离婚时实现两个利益平衡:子女从父母离婚中解脱出来;子女想跟父母保持联系,让父母中不跟子女一起生活的一方参与子女的生活。轮流抚养作为共同监护的实现方式之一,有利有弊。有利的地方包括,轮流抚养让子女保持跟父母双方的联系;子女经历两个家庭的培养可以获得更强的能力;父母任何一方的抚养负担都得以减轻。其弊端是,轮流抚养需要父母间的相互协助,当这种协助存在障碍时,会给子女带来困扰;经常改变住所,对孩子有不利影响;如果父母发生冲突也会给孩子带来困扰;父母都再婚时,因为加入了继父继母的因素,孩子面临的困扰会加剧;特殊情况下,父亲还可能借共同抚养之名,逃避给付抚养费。因此,轮流抚养之是否选择,法官需要要在个案中综合各种因素作出判决,关键看是否有利于子女利益的最大化。

(四)离婚财产分割及债务处理问题研讨

关于新型财产在离婚中的处理问题,有学者认为,一方婚内所获得的引进人才过渡房、安置费、科研经费配套奖励等,离婚时怎么处理的问题应引起重视。在根据政策当事人一方确定可以取得相关奖金,但还没有实际发放时,应当在离婚财产分割中予以考虑。在离婚财产分割中,如何认定转移、隐匿,是理论和实务中的难题,建议法律职业共同体联合研究解决这一难题。

关于夫妻共同债务,有学者指出夫妻共同债务的认定及处理问题,实务中标准比较混乱。最高人民法院关于民事审判会议纪要征求意见稿也没有解决这一问题。建议应适用双重推定规则。双重推定规则,第一种是夫妻关系存续期间的债务常态下推定为夫妻共同债务,这是基于我国法定夫妻共同制为前提的;第二种推定是将举证责任分配给举债方,举债方若不能证明债务为共同生活所产生,就推定其为欺诈,由举债方个人承担债务。同时,债权人在借款过程中也应当承担一个通知对方当事人配偶的义务。如此,才能避免同案不同判,保护夫妻一方尤其是女方的利益。

有学者指出,对夫妻一方名义所负债务,不宜在执行程序中依《婚姻法解释(二)》第24条追加配偶为被执行人,否则会形成对被追加的配偶的程序权利的剥夺。有学者还指出,执行应当限于生效裁判文书中确定的内容,而不宜增加内容。

(五)离婚经济帮助制度研讨

就离婚经济帮助制度的司法实践,有些学者指出,在司法实践中,离婚经济帮助的金额一般比较低。如果法官发现当事人之间的利益失衡时,一般会促成调解的方式,以“补偿费”来实现财产分割功能,而不会直接适用法律规定的离婚经济帮助规则。有律师则结合自己的办案经验指出,有些案件中,法院为了平衡男女双方在财产处理上的利益,把经济帮助作为一种对因为执行其他规则处于不利地位的当事人的救济手段,这时的帮助金额可能会比较高。有学者指出,我国现行离婚经济帮助的条件过于严苛,严重制约了该制度功能的发挥。建议要么放宽条件,允许当事人在相对困难的情况下获得离婚经济帮助;要么用其他制度来替代。

(六)登记离婚制度问题研讨

关于登记离婚制度,有学者认为,其存在以下不足:缺少限制性条款、程序不够科学、完善,个人成本低而公共成本高。这些不足会带来许多负面效应,其中最重要的两点是,给冲动离婚留出了非常便捷的路径,给不当谋利者提供了可趁之机。建议增加登记离婚的限制,在登记离婚过程中引入第三方协助服务、婚前咨询机制。另有学者提出,有时离婚双方当事人的智力、社会经验、谈判能力等社会资源差异大,表面上自愿离婚,可能背后却是一方对另一方的强迫。建议对离婚时引入第三方,比如公益律师。我国法律对登记离婚的上述问题必须关注,不能完全交给当事人意思自治。另有学者提出,亲人之间的“意思表示”经常是真伪难辨的,应当强化形式要件的要求,以减少登记离婚时有违当事人本意的情形。

(七)其他问题研讨

有法官提出,现在用一般民事诉讼程序审理家事案件,家事案件的审理应当有独立的程序。比如审理时限要减少。并建议建立国家救济制度。有学者提出,家庭暴力案件在很多法院被审理后“零认定”,应当予以重视。家庭暴力的离婚案件如果处理不恰当,很可能引起恶性案件。

此外,有律师提出,在《婚姻法解释(三)》实施后审理的案件中,对发生在该司法解释之前的行为,不应适用《婚姻法解释(三)》,否则有违公平。

[1]其中,有1篇论文系现场提交。

(执笔人:陈苇,女,中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长、西南政法大学外国家庭法及妇女理论研究中心主任、民商法学院教授、博士生导师;董思远,男,西南政法大学民商法博士研究生;司艳露,女,西南政法大学民商法硕士研究生。)

(来源:中国法学会)