文 / 徐忠兴

阅读提示:关于抵押财产范围的确定,从《民法通则》、《担保法》到《物权法》,经历了一个从封闭到开放的过程。在司法实务中,对于抵押财产范围的确定,因相关立法的粗放性和现实物权状态的多样性,尚有诸多复杂、疑难问题亟待明确。本文为您梳理了最高人民法院与此相关的核心裁判观点,并对相关立法予以集中整理,以期为您呈现一个确定性的裁判思路与规则指引。

1.以尚未取得房屋权属证书的预售商品房抵押,如相关材料足以证明抵押人对该房屋享有物权期待权和完全的处置权的,该抵押合同有效。

以正在建造中的预售商品房抵押的,抵押合同所依据的该房屋预售合同、预售方出具的承诺书及购房款收据虽然不是房屋权属证书,但如上述合同文件等材料的内容足以证明抵押人对抵押房屋拥有物权期待权和完全的处置权,则符合抵押担保的有效条件,预售方以上述合同文件等材料并非房屋权属证书为由,否定抵押合同的合法有效性,依据不足,不予支持。

规则索引:最高人民法院〔2002〕民一终字第38号“上海方信房地产开发有限公司与华东三峡经济发展公司、中国光大银行上海分行、中国农业银行上海市虹口支行抵押合同纠纷上诉案”,见《预售期房设定抵押合同的效力认定——上海方信房地产开发有限公司与华东三峡经济发展公司、中国光大银行上海分行、中国农业银行上海市虹口支行抵押合同纠纷上诉案》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《最高人民法院二审民事案件解析(第1集)》,法律出版社2007年版;另载最高人民法院办公厅编:《最高人民法院公布裁判文书(2003年)》,人民法院出版社2004年版,第134—142页。

2.抵押人对抵押财产不享有处分权的,除非取得权利人的追认或第三人善意取得抵押权的,抵押权不成立。

根据《担保法》第三十四条、《物权法》第一百八十条的规定,设定抵押的财产必须是抵押人所有或有权处分的财产。抵押人将他人的财产设定抵押,相对人对于抵押财产状况未尽必要的审查义务、具有明显过错的,应认定其不属抵押行为的善意第三人,不是抵押财产的抵押权人,不得对抵押财产行使抵押权。

规则索引:最高人民法院〔1999〕经终字第419号“中国光大银行青岛分行与青岛佳利机械有限公司、青岛快通大酒店借款担保合同纠纷案”,见贾纬:《本案抵押担保人承担何种民事责任-一中国光大银行青岛分行与青岛佳利机械有限公司、青岛快通大酒店借款担保合同纠纷案》,载最高人民法院民事审判第二庭编:《经济审判指导与参考》第4卷,法律出版社2001年版,第140—149页。

3.抵押合同约定以抵押合同订立后取得的财产列入抵押的,如抵押权实现时该财产能够确定,则抵押有效,抵押权人可以就此行使抵押权。

以抵押合同订立后取得的财产列入抵押,即以未来财产设定抵押,要求未来的财产在抵押权实现时能够依法确定,确定需有抵押合同双方当事人确认。对于双方当事人确认的后续财产,应当按约列入抵押财产范围,相应的抵押合同有效,抵押权人可以就此行使抵押权。

规则索引:最高人民法院〔2002〕民二提字第6号“中国人民银行防城港市中心支行与防城港星港假日酒店等借款合同抵押担保纠纷案”,载最高人民法院审判监督庭编:《中华人民共和国最高人民法院判案大系》(审判监督卷——2001年—2002年卷),人民法院出版社2003年版,第207—211页。

4.以国有划拨土地使用权之上的建筑物抵押的,并不当然无效。

我国现有法律并未禁止以划拨方式取得的土地使用权之上的建筑物的抵押。当事人以附着于划拨方式取得的国有土地使用权之上的建筑物设定抵押并办理了抵押登记的,该抵押合同并不当然无效。当事人以抵押建筑物占用范围内的土地使用权是以划拨方式取得为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持。

规则索引:最高人民法院〔2007〕民二终字第183号“中国长城资产管理公司济南办事处与济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷案”,载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷(下)》,中国法制出版社2011年版,第516—522页。

5.无论在抵押权设定前后,除非当事人之间有特别约定,抵押权的效力及于抵押物的从物。

抵押合同双方在合同中对电梯部分并未作出特别约定,同时,根据查明的事实,可作为独立物存在的电梯,至今未作新的产权确定。虽然电梯可以作为独立的权利客体存在,但作为建筑物重要组成部分的电梯,一旦与建筑物本身脱离,其将失去独立存在的意义。因此,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十二条、第六十三条之规定,将在建项目中的电梯部分认定为抵押物的从物是正确的。虽然在抵押权设定时,电梯并未安装,但债务人也没有证据证明该电梯的所有权属于另外一个主体。因此,无论在抵押权设定前后,除非当事人之间有特别约定,电梯应当视为抵押房产的组成部分之一,即债务人担保财产的从物,房产抵押权的效力应及于该电梯。

规则索引:最高人民法院〔2005〕民二终字第73号“山东金龙地产有限公司与中国华融资产管理公司福州办事处、厦门金龙科技有限公司借款合同纠纷案”,载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷(下)》,中国法制出版社2011年版,第640—648页。

6.产权属于国家所有的建筑物,未经依法批准,不得抵押。

并非所有的建筑物都可以抵押,只有抵押人有权处分的建筑物才可以抵押。对于产权属于国家所有的房屋,包括国家确定给国家机关、社会团体、全民所有制企事业单位、军队使用的国家所有的房屋,未经依法批准,使用单位不得抵押。另外,我国桥梁、隧道、公路等地上建筑物也属于国家所有,依法取得特许经营权的单位仅享有一定期限的收费经营权,因此桥梁、隧道、公路等建筑物也不得作为抵押物。

规则索引:见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第390页;另见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第206页。

7.在建工程的抵押效力及于将来逐步完成的工程部分。

因在建工程后续新建设的部分与抵押合同签订时已存在的部分成为同一物,并非是一个独立物,自然应当成为抵押权的标的。因此,在建工程抵押的效力除当然及于设立抵押时已经存在的在建工程部分,也应当及于在建工程将来逐步完成的部分。也就是说,在建工程抵押的范围将随着在建工程的逐步完成而自动地扩及于将来完成的部分。当在建工程完工时,在建工程的抵押及于竣工的全部工程。

规则索引:见江必新、何东林著:《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?担保卷》,中国法制出版社2011年版,第342页。

8.可以抵押的“其他土地附着物”,限于附着于土地之上的除建筑物和构筑物以外的不动产。

通常包括:(1)林木。林木是独立的、区别于土地的不动产。土地所有权或使用权的变动不影响其上林木的命运。(2)地上构筑物。比如集体所有的砖瓦窑、石灰窑,企业的工艺流程生产线,单位所有的烟囱、水塔、游泳池、雕像等。(3)与不动产尚未分离的出产物或不动产的出产物。主要包括有机物(如农作物等,树木不包括在内)和无机物(如砂石)。

规则索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第534—535页;另见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第390页。

9.荒地使用权抵押的条件,不再适用《担保法》第三十四条的规定。

关于荒地使用权抵押的条件,《担保法》第三十四条第一款第(五)项规定须“经发包方同意”,《物权法》第一百八十条第一款第(三)项则简化为“取得荒地承包经营权”,《农村土地承包法》第四十九条也规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”,强调“依法登记”和“取得土地承包经营权证或者林权证等证书”,不再强调“经发包方同意”.因此,根据后法优先于前法的原则,荒地使用权抵押的条件应当是《物权法》和《农村土地承包法》规定的经依法登记取得土地承包经营权证,不再适用《担保法》第三十四条的规定。未取得权利凭证的荒地使用权,不得作为抵押标的。

规则索引:见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第207—208页。

10.农作物的抵押应按照动产抵押处理,一般不涉及农作物所种植的土地。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十二条规定:“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。”据此,农作物的抵押虽属于不动产抵押,但在处理上是按照动产抵押处理的,不涉及到农作物所种植的土地。农作物抵押合同自当事人签字盖章之日起生效,抵押权自抵押合同生效之日取得。但是,如果农作物种植于荒地之上,按照《物权法》关于荒地使用权抵押的规定,农作物与荒地使用权可以一并抵押,权利人在登记部门进行荒地使用权抵押登记后,方能取得对荒地使用权的抵押权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》所规定的“土地使用权部分的抵押无效”,不包括荒地使用权的情形。

规则索引:见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第209—210页。

11.海域使用权与探矿权可以抵押。

抵押财产必须具有可让与性,不具有可让与性的财产,不得作为抵押标的。《海域使用管理法》第二十七条特别规定“海域使用权可以依法转让”,因此按照《物权法》的抵押财产必须具有可让与性的原则,海域使用权依法可以抵押。海域使用权抵押的,须签订书面抵押合同并向海洋行政主管部门办理抵押登记。根据《矿产资源法》第六条的规定,探矿权人在完成规定的最低勘查投入后,经依法批准,可以将探矿权转让他人。因此,探矿权在满足上列条件时,可以作为抵押财产。但当事人在履行了批准手续后还必须进行抵押登记,方能取得抵押权。

规则索引:见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第211页。

12.钢结构厂房应作为企业的生产设备看待,以其设定的抵押属于动产抵押。

企业构建钢结构厂房的目的在于生产经营,因而可以将钢结构厂房作为企业的生产设备看待。企业的生产设备应视为动产,即钢结构厂房为动产;将钢结构厂房作为动产对待,并不违反法律法规的禁止性规定,可以按照《担保法》和《物权法》的相关规定,依法确认该类动产抵押。钢结构厂房抵押的登记部门可以是工商行政管理部门。即可以根据《物权法》第一百八十九条第一款规定,由抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。需要明确的是,该抵押权自抵押合同生效时即设立,但未经登记不得对抗善意第三人。

规则索引:见山东省枣庄市中级人民法院:《关于加强钢结构抵押贷款法律适用问题探讨,依法促进全市中小企业融资担保工作发展的调研报告》,载最高人民法院民事审判第二庭编:《担保案件审判指导》,法律出版社2014年版,第229—230页。

13.以未来财产设定抵押的,该财产必须是依通常情形可以判断未来将真实存在的物,不能真实存在的物不得抵押。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。”其中的“依法获准尚未建造的”建筑物抵押属于房地产项目抵押,也称为待建建筑抵押;以“正在建造中的房屋”抵押的,属于预售房屋抵押,这两种形式都属于以未来财产设定的抵押。以未来财产设定抵押,要求未来的财产必须是依通常情形可以判断未来将真实存在的物,不能真实存在的物不得抵押。比如,房地产项目抵押中,抵押人已经取得建设用地使用权,取得了建设项目的规划许可和开工许可,依通常情形判断,如无意外因素项目应当可以如期完成,因此房地产项目属于未来能够成为真实不动产的财产,在实际完成前可以抵押。

规则索引:见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第205—206页。

14.房屋等建筑物、构筑物的同一性发生改变,则其上的抵押权亦随之发生变动。

即房屋等建筑物、构筑物保持其同一性,则其上的抵押权不受影响,反之抵押权消灭。一般而言,房屋等建筑物、构筑物增建、扩建及部分拆除,不影响其同一性。房屋等建筑物、构筑物部分修缮改建及其内部格局发生变动、进行装潢等,也不影响其同一性。房屋等建筑物、构筑物拆除重建,若系因土地重划且使用原来材料的,应认为不丧失同一性,发生此外的其他情形而拆除重建的,则应解释为其前后丧失同一性。房屋等建筑物、构筑物因倒塌、火烧而有损坏的,视其残存程度是否仍堪使用而判定其是否仍具同一性。若不堪使用,则认为原房屋灭失,剩余部分不过是建筑材料而己,其上抵押权归于消灭。反之,则认为仍为原房屋。此外,钢筋水泥房屋火烧后纵仅剩外壳,若房屋的主体尚存,也应解释为其不动产的性质不受影响。

规则索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第541页。

15.以国有划拨土地使用权为抵押物的抵押合同生效必须办理抵押登记手续。

现行法律对国有划拨土地使用权的抵押没有禁止性规定,故国有划拨土地使用权可以抵押。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定,以国有划拨土地使用权抵押,须经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,未经批准的不发生法律效力。根据《国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》及《最高人民法院于关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》的规定,以国有划拨土地使用权抵押在土地行政管理部门依法办理抵押登记手续,视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准,不必再另行办理审批手续。据此,以国有划拨土地使用权为抵押物的抵押合同生效必须办理抵押登记手续。

规则索引:见江必新、何东林著:《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?担保卷》,中国法制出版社2011年版,第327页。

16.以林木、林地使用权抵押超出法定范围的,不能取得抵押权。

根据国家林业局2004年发布的《森林资源资产抵押登记办法(试行)》的有关规定,“用材林、经济林、薪炭林”可以作为抵押物,而生态公益林、国防林、名胜古迹、革命纪念地和自然保护区的森林、林木,特种用途林中的母树林、实验林、环境保护林、风景林等森林资源,不得抵押。林木抵押的,林地使用权依法应当同时抵押。依法可以抵押的林地使用权,除《物权法》规定的属于荒地性质的林地使用权外,还包括“用材林、经济林、薪炭林的林地使用权”和用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权。不得抵押的林地使用权是“未经依法办理林权登记而取得林权证的森林、林木和林地使用权(农村居民在其宅基地、自留山种植的林木除外)”和“以家庭承包形式取得的集体林地使用权”。

规则索引:见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第208—209页。

17.草原使用权可以作为抵押标的。

草地使用权的抵押,《物权法》和《担保法》未作规定。根据《农村土地承包法》第四十九条的规定精神,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村草地,并经依法登记取得土地承包经营权证的,可以作为抵押标的。如果草地本身属于荒地,《物权法》和《担保法》直接规定其可以作为抵押标的,对于不属于荒地的草地和属于国家和集体所有的草原资源,我国现有法律、法规没有规定其不得抵押,因此草原使用权可以作为抵押标的。草原使用权抵押应经草原主管部门登记取得草原使用权证后进行,并依登记取得抵押权。

规则索引:见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第209页。

18.限制流通的财产可以抵押,但在抵押财产变价时须依有关法律、法规的规定。

限制流通的财产系根据法律、法规规定只能在特定主体间流通或需经特别程序流通的财产。限制流通的财产也具有可让与性,原则上可以作为抵押财产。《物权法》对限制流通物的抵押未作具体规定,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五条第二款规定,“以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。”据此,在限制流通的财产上设定抵押担保,担保有效,但在实现债权时,担保物应按照法律、法规对限制流通物的规定进行处理。

规则索引:见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第214页。

19.以即将取得的财产抵押的,抵押合同自成立之日生效,抵押权自抵押人取得对抵押物的所有权之日设立。

即将取得的财产抵押指抵押权的设定人不是物的所有权人,是在将要取得所有权的财产上设定抵押权。按照我国法律的规定,在即将取得的财产上设定抵押,抵押合同有效,但抵押权须在抵押设定人取得物的所有权之后方能取得。抵押如果进行了登记,抵押登记自抵押人取得抵押物的所有权后才能生效。在即将取得的财产上设定的抵押权也可以视为“附生效条件的抵押权”。

规则索引:见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第214页。

20.以建筑物设立的抵押权,效力是否及于附属物,应从所有权的角度加以划分。

附属物系原建筑物之外、由同一人所建、辅助建筑物发挥效用的非独立建筑,如依建筑物建造的厨房、浴室、地窖等。以建筑物设立的抵押权,效力是否及于附属物,见解上存在差异,应从所有权的角度加以划分:附属物如已由抵押人取得独立所有权的,不属于抵押权效力范围;抵押人未取得附属物的独立所有权的,则属于抵押权效力范围。比如抵押人所建车库已由登记部门发给独立产权凭证,则不属于抵押权标的物范围,反之,则属于抵押标的物范围。

规则索引:见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第257—258页。

21.符合抵押条件且法律、行政法规未禁止抵押的财产,均可设定抵押。

为适应不断变化的经济生活需要,除《物权法》明确规定的可以抵押的财产外,只要某项财产符合抵押财产的条件,即抵押人有权处分、具有可让与性、便于管理和实施,同时法律、行政法规未禁止抵押的,皆可设定抵押。

规则索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第538页;另见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第393页。

22.抵押人可以将特定的不同种类的财产形成一个集合体来为同一债权设定抵押。

“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”的规定,系集合抵押制度。“集合抵押”是将抵押人的全部动产、不动产等做成一份“财产目录清单”来设定一个抵押权,通常将其称为“动产与不动产的集合抵押权”,在性质上属于财团抵押。集合抵押的数项抵押财产对于所担保的债权各负全部担保责任。

规则索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第538页、第541页。

23.集合抵押权的标的不包括无形财产权。

集合抵押属于财团抵押,但后者的抵押标的包括无形财产权,而前者我国法律限制只能是有体财产。如果当事人设立的集合抵押权的标的中包含有无形财产权,虽然《物权法》、《担保法》无明文禁止,但《物权法》、《担保法》均规定权利仅得为质押标的,不得为抵押标的(除不动产用益物权和准物权),因此,以无形财产权为抵押标的的,不具有法律效力。

规则索引:见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第305页。

 

附:相关法律法规

1.《中华人民共和国物权法》(2007年3月16日)

第一百八十条[抵押财产的范围及集合抵押] 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

(一)建筑物和其他土地附着物;

(二)建设用地使用权;

(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(四)生产设备、原材料、半成品、产品;

(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(六)交通运输工具;

(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

2.《中华人民共和国担保法》(1995年6月30日)

第三十四条 下列财产可以抵押:

(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;

(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;

(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;

(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

(六)依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第三十五条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。

第四十二条第(三)项  以林木抵押的,为县级以上林木主管部门。

3.《中华人民共和国农村土地承包法》(2002年8月29日)

第四十六条  荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营,也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后,再实行承包经营或者股份合作经营。

承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的,应当遵守有关法律、行政法规的规定,防止水土流失,保护生态环境。

第四十九条  通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

4.《中华人民共和国海商法》(1992年11月7日)

第十四条  建造中的船舶可以设定船舶抵押权。

建造中的船舶办理抵押权登记,还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同。

5.《全民所有制工业企业转换经营机制条例》(2011年1月8日修正)

第十五条 企业享有资产处置权。

企业根据生产经营的需要,对一般固定资产,可以自主决定出租、抵押或者有偿转让;对关键设备、成套设备或者重要建筑物可以出租,经政府主管部门批准也可以抵押、有偿转让。法律和行政法规另有规定的除外。

企业处置生产性固定资产所得收入,必须全部用于设备更新和技术改造。

企业处置固定资产,应当依照国家有关规定进行评估。

6.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年12月8日  法释〔2000〕44号)

第四十七条 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。

第四十九条 以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。

当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人。

第五十条 以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的,抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。

第五十一条 抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力。

第五十二条 当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。

第六十二条 抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

第六十三条 抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。

7.《最高人民法院关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》(1998年9月3日  法释〔1998〕25号)

在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现,债务人又没有其他可供清偿的财产时,应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价,经抵押权人同意,将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人,土地使用权由抵押权人享有。

8.《最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力间题的批复》(2002年6月18日  法释〔2002〕14号)

根据《中华人民共和国担保法》第三十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条规定的精神,国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同,如无其它法定的无效情形,不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。

本批复施行后,正在审理或者尚未审理的案件,适用本批复,但判决、裁定已经发生法律效力的案件提起再审的除外。

9.《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》(2003年4月16日  法释〔2003〕6号)

二、企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权,以该土地使用权为标的物设定抵押,除依法办理抵押登记手续外,还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则,应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时,履行了法定的审批手续,并依法办理了抵押登记,应认定抵押有效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条和《中华人民共和国担保法》第五十六条的规定,抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后,对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业,其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的,应依据国务院有关文件规定办理。

三、国有企业以关键设备、成套设备、厂房设定抵押的效力问题,应依据法释〔2002〕14号《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的法律效力问题的批复》办理。

国有企业以建筑物设定抵押的效力问题,应区分两种情况处理:如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上,将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的,对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续,否则,应认定抵押无效;如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上,将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的,即使未经有关主管部门批准,亦应认定抵押有效。

10.《国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》(2004年1月15日  国土资发〔2004〕9号)

根据国家有关法律法规的规定,现将国有划拨土地使用权抵押登记中的有关问题通知如下:

以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押,土地行政管理部门依法办理抵押登记手续,即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准,不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。

11.《最高人民法院关于转发国土资源部〈国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》(2004年3月23日  法发〔2004〕11号)

国土资源部于2004年1月15日发布了国土资发〔2004〕9号《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》。现将该《通知》转发给你们,在《通知》发布之日起,人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件,不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。

12.《城市房地产抵押管理办法》(2001年8月15日修正  建设部令第56号)

第九条  同一房地产设定两个以上抵押权的,抵押人应当将已经设定过的抵押情况告知抵押权人。

抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

房地产抵押后,该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出余额部分。

第十条 以两宗以上房地产设定同一抵押权的,视为同一抵押房地产。但抵押当事人另有约定的除外。

第十二条  以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的,其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。

第十三条  国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的,应当符合国有资产管理的有关规定。

第十四条  以集体所有制企业的房地产抵押的,必须经集体所有制企业职工(代表)大会通过,并报其上级主管机关备案。

第十五条  以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的,必须经董事会通过,但企业章程另有规定的除外。

第十六条  以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的,必须经董事会或者股东大会通过,但企业章程另有规定的除外。

第十七条  有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的,所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。

第十八条  以具有土地使用年限的房地产设定抵押的,所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

第十九条  以共有的房地产抵押的,抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。

第二十条  预购商品房贷款抵押的,商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

13.《森林资源资产抵押登记办法(试行)》(国家林业局  2004年7月5日)

第三条 可用于抵押的森林资源资产为商品林中的森林、林木和林地使用权。

第八条 可作为抵押物的森林资源资产为:

(一)用材林、经济林、薪炭林;

(二)用材林、经济林、薪炭林的林地使用权;

(三)用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权;

(四)国务院规定的其他森林、林木和林地使用权;

森林或林木资产抵押时,其林地使用权须同时抵押,但不得改变林地的属性和用途。

第九条 下列森林、林木和林地使用权不得抵押:

(一)生态公益林;

(二)权属不清或存在争议的森林、林木和林地使用权;

(三)未经依法办理林权登记而取得林权证的森林、林木和林地使用权(农村居民在其宅基地、自留山种植的林木除外);

(四)属于国防林、名胜古迹、革命纪念地和自然保护区的森林、林木和林地使用权;

(五)特种用途林中的母树林、实验林、环境保护林、风景林;

(六)以家庭承包形式取得的集体林地使用权;

(七)国家规定不得抵押的其他森林、林木和林地使用权。

14.《最高人民法院关于〈城市房地产抵押管理办法〉在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》(2012年11月28日 〔2012〕行他字第8号)

在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定,《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定,是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定,但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。
【作者简介】

徐忠兴,单位为吉林省法学会。