读提示:抵押期间抵押财产的转让涉及多重主体,跨越不同法域,至少涉及如下规则的适用:合同的成立及效力、无权处分、第三人的权益保障、抵押权的实现等。对于抵押财产转让的规定,《物权法》与《担保法》及其司法解释在立法目的与具体内容上存在很大的区别,且没有解决抵押财产转让的所有问题。在民法理论上,对于抵押人能否在抵押期间将抵押财产转让给他人,亦存在自由转让说和限制转让说两种观点。本文立足于司法实践,系统梳理最高人民法院的相关裁判规则,为您提供相关知识介绍及热点问题分析,希望对您有所帮助。

1.抵押人援引《坦保法》第四十九条第一款规定提起诉讼主张确认转让抵押财产行为无效的,在确保抵押权实现的前提下,其诉讼请求应予驳回。

根据《担保法》第四十九条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条的规定,在未通知抵押权人和未告知受让人的情况下,抵押人转让已办理登记的抵押物,只要抵押人在转让后向抵押权人清偿了债务,或者受让人在得知受让物上有抵押权后代抵押人清偿了债务,使物上设定的抵押权消灭,转让行为仍可以有效,否则转让行为无效。能够援引《担保法》第四十九条第一款规定来主张转让行为无效的,应当是合法权益受到损害的抵押权人或者受让人,而非不履行此款规定通知、告知义务的抵押人。是否行使这一权利,应由抵押权人或受让人决定。抵押人提起诉讼主张确认转让行为无效的,在确保抵押权实现的前提下,其诉讼请求应当驳回。

规则索引:贵州省高级人民法院2005年9月28日判决“贵州百花药业有限公司诉遵义浩鑫房地产开发有限责任公司买卖合同纠纷案”,载《最高人民法院公报》2006年第3期(总第113期)。

2.抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产,受让人代为清偿债务消灭抵押权的,该抵押财产转让行为有效。

根据《物权法》第一百九十一条、《担保法》第四十九条的规定,抵押期间抵押人转让抵押物,应当通知抵押权人并经抵押权人同意。但《物权法》第一百九十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条还同时规定,未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的,如受让方代为清偿债务消灭抵押权的,转让有效。即受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的,转让行为有效。

规则索引:最高人民法院〔2008〕民一终字第122号“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”,载《最高人民法院公报》2009年第4期(总第150期);另见李明义:《抵押人违反诚实信用原则不履行合同约定的解除抵押权义务,其转让行为虽未经抵押权人同意,仍应认定转让抵押物的合同有效一一重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让纠纷上诉案》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2009年第1集(总第37集),法律出版社2009年版,第220—222页。

3.抵押人未经抵押权人同意转让抵押房屋的,不影响房屋买卖合同的效力,买受人可以请求继续履行合同或解除合同。

房屋抵押权存续期间,出卖人(抵押人)未经抵押权人同意转让抵押房屋的,不影响房屋买卖合同的效力。出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务,致使买受人无法办理房屋所有权转移登记,买受人可以请求解除合同。买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的,抵押权人应当协助办理抵押注销登记,出卖人应当在抵押权消灭后为买受人办理房屋所有权转移登记手续。

规则索引:王某与郑某、中国银行某支行房屋买卖合同纠纷案,见最高人民法院民事审判第一庭:《房屋抵押权存续期间,出卖人(抵押人)未经抵押权人同意签订房屋买卖合同的效力及履行》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2011年第1辑(总第45辑),人民法院出版社2011年版,第130—134页。

4.购买已设定抵押权的房屋,对该房屋是否已抵押未尽足够的注意义务的,不构成善意取得。

已设定抵押权的房屋被转让给第三人,第三人在购买房屋前,未认真了解购买的标的物是否存在他项权状况,未清楚预见房屋交易过程中可能出现的风险,亦未举证其到当地房地产管理部门查证该抵押合同档案,故不属于善意取得。

规则索引:最高人民法院〔2008〕民一终字第70号“彭先明与贵阳市商业银行、贵州龙里大地房地产开发有限公司借款担保合同纠纷上诉案”,见张雅芬:《在建房屋抵押合同的效力认定——彭先明与贵阳市商业银行、贵州龙里大地房地产开发有限公司借款担保合同纠纷上诉案》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2008年第3集(总第35集),法律出版社2009年版,第209—220页。

5.作为执行标的物的抵押财产在执行程序中被转让的,人民法院仍可对该财产采取执行措施,必要时可以将其受让人追加为被执行人。

作为执行标的物的抵押财产在执行程序中被转让的,如果抵押财产已经依法办理了抵押登记,则不论转让行为是有偿还是无偿,也不论是否通知了抵押权人,只要抵押权人没有放弃抵押权,人民法院均可以直接对该抵押物进行执行。因此,人民法院可以直接对被执行人已经设定抵押的财产采取执行措施,必要时,可以将抵押财产的受让人追加为被执行人。具体追加条件是:(1)债权人对于诉讼标的物的实体权利已经过原执行依据确定;(2)受让行为发生在执行程序中,如果发生在诉讼程序中,则应当通过诉讼程序解决;(3)不扩大原执行依据确定的执行范围,即受让人只能在受让财产的范围内对债权人承担给付责任。

规则索引:中信实业银行济南分行与济南铭峰纺织有限公司、济南青山置业有限公司抵押贷款纠纷执行案,载最高人民法院执行局编:《最高人民法院执行案例精选》,中国法制出版社2014年版,第572—577页。

6.已登记的普通动产抵押物转让后,善意受让人对抵押物的灭失无过错的,不应对抵押权人承担赔偿责任。

抵押期间,抵押人转让已办理登记的普通动产抵押物,受让人不知道也不应当知道转让物已经抵押的事实并且向抵押人支付了相应的价款的,应认定受让人为善意受让人。在抵押权人主张抵押权前,抵押物已经灭失且善意受让人对抵押物的灭失没有过错的,善意受让人不应对抵押权人承担赔偿责任,抵押权人只能适用《担保法》第五十八条“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产”的规定,向抵押人主张权利,要求抵押人赔偿损失。

规则索引:《最高人民法院关于已登记的抵押物的善意受让人在抵押物灭失后应否对抵押权人承担赔偿责任的复函》(2006年10月25日 〔2006〕民立他字第98号)“中国农业银行滨州市分行营业部与滨州市滨城区第四油棉厂、惠民华润纺织有限公司借款担保合同纠纷案”,见汪治平:《〈关于已登记的抵押物的善意受让人在抵押物灭失后应否对抵押权人承担赔偿责任的复函〉的理解与适用》,载最高人民法院立案庭编:《立案工作指导》2006年第2辑(总第13辑),人民法院出版社2007年版,第50—55页。

7.抵押人未经抵押权人同意转让已办理抵押登记的抵押物的,受让人的权利不得对抗抵押权,由此造成的损失由抵押人负责。

抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未经抵押权人同意亦未未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权,取得抵押物所有权的受让人不能对抗抵押权人,因此给受让人造成损失的,应由抵押人承担赔偿责任。

规则索引:最高人民法院〔2001〕民二终字第106号“郑州市电通公司与中国华融资产管理公司郑州办事处等抵押借款合同纠纷上诉案”,载最高人民法院民事审判第二庭编:《民商审判指导与参考》2002年第1卷(总第1卷),人民法院出版社2002年版,第434 页。

8.抵押人未经抵押权人同意转让已办理抵押登记的抵押物的,即使受让人善意取得抵押物的,仍不得对抗抵押权。

抵押权作为担保物权,是抵押权人因为抵押行为而对抵押物所享有的支配权,此种支配权可以对抗抵押物的所有人和第三人。因此,在抵押人未经抵押权人同意转让已办理抵押登记的抵押物的情形下,受让人虽然可以善意取得抵押物,并享有抵押物的所有权,但亦无法改变抵押物上早已合法设定的抵押权存在的客观事实,抵押权人可以对抵押物行使抵押权,主张对抵押物的拍卖、变卖款享有优先受偿权,受让人不可以用其取得房屋的所有权来对抗抵押权,受让人因抵押权人行使抵押权而遭受的损失可以向过错方主张。

规则索引:最高人民法院〔2011〕民二终字第28号“中国东方资产管理公司武汉办事处与平安信托投资有限责任公司、中国平安人寿保险股份有限公司、武汉农村商业银行股份有限公司、北京王府井百货商业物业管理有限公司和陆氏实业(武汉)有限公司借款担保合同纠纷案”,载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例6·合同与借贷担保卷》,中国法制出版社2013年版,第483—498页。

9.抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产,受让人代为清偿债务属于受让人的义务而非权利,受让人不能以所谓的代偿权为由对抗抵押权人的优先受偿权。

抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的,《物权法》第一百九十一条第二款明确规定了受让人可以代为清偿债务,以消灭抵押权。对于受让人来说,该条文中受让人行使代偿行为的性质属于义务而非权利或者前置程序的性质。因此,如果受让人不履行代偿行为,而以所谓的代偿权为由对抗抵押权人的优先受偿权的,没有法律依据,依法不应支持。

规则索引:最高人民法院〔2012〕民二终字第138号“福建省闽江房地产开发公司与福建佳盛投资发展有限公司、原审第三人福州商贸大厦筹备处案外人执行异议之诉纠纷案”,载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例(2012)·合同与借贷担保》,中国民主法制出版社2013年版,第547—551页。

10.抵押权人可以基于有效的抵押权,对相关抵押财产依法行使追及权。

抵押权系为确保债务清偿为目的,债权人对债务人或者第三人所有的特定财产所享有的直接支配和排他的权利。抵押权本质上是“对物”的权利,而非“对人”的权利。因此,一旦抵押权依法设定,债权人即对抵押财产享有了排他的优先受偿的权利,只要抵押权人未表示同意放弃抵押权的,抵押财产不论是基于抵押人的自由转让行为,还是基于司法执行行为等导致变动,抵押权人均可基于有效的抵押权追及抵押财产行使权利。

规则索引:最高人民法院〔2012〕民二终字第113号“新疆三山娱乐有限公司、三山国际房地产发展有限公司与中国农业银行新疆维吾尔自治区分行营业部、北大资源集团有限公司金融借款合同纠纷案”,载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保》,中国民主法制出版社2013年版,第524—546页。

11.已登记的抵押财产未经抵押权人同意,虽经多次转让,但不影响抵押权人对抵押财产享有优先受偿权。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十四条及《物权法》第一百九十一条的规定,经过登记的抵押财产未经抵押权人同意,抵押人转让抵押财产的或抵押财产经多次转让,如受让人未行使抵押权涤除权,抵押权并不当然消灭,抵押权人仍然享有对抵押财产变卖或拍卖后的价款优先受偿权,受让人不能以善意取得等理由对抗抵押权。至于受让人由此而造成损失,可通过诉讼程序向抵押人追偿。

规则索引:江阴市金瑞投资担保有限公司与江阴市宏澄金属材料公司申请复议案,见赵培元、杨军:《抵押土地使用权多次转让后执行中涉及的法律问题——江阴市金瑞投资担保有限公司与江阴市宏澄金属材料公司申请复议案》,载最高人民法院执行局编:《执行工作指导》2009年第2辑(总第30辑),人民法院出版社2009年版,第135页。

12.抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的,抵押物受让人对抵押权人的债权不承担直接偿还责任。

《物权法》第一百九十一条第二款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这里的“受让人代为清偿债务消灭抵押权”,意味着抵押权人行使权利时也只是依据其对抵押财产享有的物权,要求受让人代债务人以该抵押财产折价或者以拍卖、变卖的相应价款来受偿,而不是由受让人在受让抵押财产金额及其利息范围内直接承担被担保债权的偿还责任。这是由物权担保的法律属性决定的。抵押权人要求受让人在受让抵押财产金额本息范围内直接承担偿还责任的,不属于行使抵押权的内容,若无证据证明抵押权人与受让人之间存在事实上的债权债务关系,对抵押权人的该诉请不应支持。

规则索引:最高人民法院〔2003〕民二终字第196号“中国华融资产管理公司哈尔滨办事处与牡丹江市无线电六厂、牡丹江欧地希焊接机有限公司、牡丹江无线电厂、牡丹江电站辅机总厂借款合同纠纷上诉案”,见刘敏:《抵押物转让后抵押权人权利的行使——中国华融资产管理公司哈尔滨办事处与牡丹江市无线电六厂、牡丹江欧地希焊接机有限公司、牡丹江无线电厂、牡丹江电站辅机总厂借款合同纠纷上诉案》,载最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》2006年第2辑(总第10辑),人民法院出版社2007年版,第217页。

13.企业改制过程中部分抵押物被投入到改制后的企业,抵押权的实现不应受到影响。

《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第六条规定: “企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司,对所转移的债务债权人认可的,由新组建的公司承担民事责任;对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人,而债权人不予认可的,由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务,债权人就此向新设公司主张债权的,新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。”该规定与抵押权的物权性质相一致,即使在企业改制过程中部分抵押物被投入到改制后的企业,抵押权的实现也不应受到影响。根据该规定,债权人可以依接受资产的状况判定债务是由新公司承担抑或由改制前的企业承担。债权人要求该企业的出资人承担相应的偿还责任没有依据。

规则索引:最高人民法院〔2006〕民二终字第169号“枣庄市峄城区国有资产经营有限公司与中国信达资产管理公司济南办事处、山东东方玩具有限公司、山东东方工艺品股份有限公司、枣庄东方服装绣品有限公司借款担保合同纠纷案”,载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷(下)》,中国法制出版社2011年版,第583—594页。

14.抵押权有效设立后,抵押物被确权给他人但抵押权人无过错的,抵押权人仍可对抵押物追及行使抵押权。

抵押物的产权确认行为发生在抵押合同签订之后,根据法律事实发生的前后顺序,抵押登记行为在先,有权部门出具的产权确认文书行为在后,若抵押行为无瑕疵,抵押权人无过错的,可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条关于“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”之规定,即使抵押物已确权为他人所有,抵押权人仍可就转让后的抵押物追及行使抵押权。

规则索引:最高人民法院〔2004〕民二终字第70号“中国农业银行大连市友好支行与大连中大集团公司借款合同抵押担保纠纷案”,见《产权确认行为发生在抵押合同签订之后的抵押权的认定》,载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷(下)》,中国法制出版社2011年版,第623—633页。

   15.抵押权人一般不享有对抵押物的处分权。

抵押权属于他物权。债权人无须为了自己债权的清偿而在自己的财产上设定抵押权,抵押权是为担保债权的清偿而设定的,它只能存在于债权人以外的债务人或者愿意提供财产为债务人履行债务作担保的第三人的财产之上。因抵押权人非为抵押物的所有人,一般而言,抵押权人不享有对抵押物的处分权。

规则索引:见江必新、何东林著:《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?担保卷》,中国法制出版社2011年版,第425页。

16.抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,抵押权人对转让所得的价款享有优先受偿权。

《物权法》第一百九十一条第一款规定“应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”的立法原意应该是允许抵押权人对该转让价款优先受偿,即在债务已到期情况下的清偿,及债务未到期情况下提前清偿债务或者提存。因此,该规定的法律构造也是对于价金的优先受偿或者提存,在法律构造上同担保物权物上代位并无二致。

规则索引:见仲伟珩:《论抵押物转让价款物上代位及其法律适用》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2011年第3辑(总第47辑),人民法院出版社2011年版,第88页。

17.抵押人经抵押权人同意转让抵押财产所得的价款,未经抵押权人同意,抵押物受让人不得向抵押人支付。

对于《物权法》第一百九十一条第一款中的“应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”应扩张解释为:(1)抵押标的物受让人在未获得抵押权人同意的情况下,不可以处分标的物,即不能向抵押人清偿。(2)如果受让人在征得抵押权人同意的情况下,则可以向抵押人支付转让价款。(3)如果受让人并不知道标的物有抵押权存在,而将转让价款支付给抵押人,对于不动产来说,由于不动产(及以登记为权属要件的准不动产)登记具有推定力及公信力,具有对抗受让人不知的效力,故受让人支付价款给抵押人不得对抗抵押权人;对于动产来说,占有动产者推定为动产的权利人。因此,如果受让人符合善意取得的要件,则其对抵押人的支付具有对抗抵押权人的效力,抵押权人不得对受让人要求支付转让价款。当然,如果受让人为恶意,则即使抵押权未经登记,对其亦具有对抗力。

规则索引:见仲伟珩:《论抵押物转让价款物上代位及其法律适用》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2011年第3辑(总第47辑),人民法院出版社2011年版,第91—92页。

18.抵押人经抵押权人同意转让抵押财产所得的价款,对于不同的抵押权人的优先清偿顺序与原抵押权优先效力的顺位相同。

具体而言,首先,在有多个抵押担保债权人存在时,应按照各个抵押权人的次序分配转让价款金额。次序相同的,应平均分配。而在具体各抵押权人可以请求的数额上,各抵押权人仅能依据其次序所能分配的金额,向受让人请求给付。受让人亦只有在此范围内负担给付义务,抵押权人或抵押人对于此项给付或者金额有异议时,受让人可以将转让价款金额提存,然后由争议当事人通过诉讼方式解决。

规则索引:见仲伟珩:《论抵押物转让价款物上代位及其法律适用》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2011年第3辑(总第47辑),人民法院出版社2011年版,第92页。

19.抵押人经抵押权人同意转让抵押财产所得的价款,其清偿的应为抵押物担保的债务而非债务人负担的债务。

《物权法》第一百九十一条第一款并没有明确是清偿(或提存)债务人所负担的债务额还是抵押物所担保的债务额。对此,基于担保物权的从属性,抵押人转让价款清偿的应是抵押物担保的债权额,对于超过担保债权额的部分,抵押物转让价款没有负担清偿的义务。如果是由第三人提供的抵押物,则第三人的抵押物转让价款在担保债权额之外不再承担责任;如果是债务人所提供的抵押物,则担保债权额之外的转让价款额作为债务人的一般财产,平等清偿债务人的债务。

规则索引:见仲伟珩:《论抵押物转让价款物上代位及其法律适用》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2011年第3辑(总第47辑),人民法院出版社2011年版,第92—93页。

20.抵押期间转让抵押财产,当事人仅以转让抵押财产未经抵押权人同意为由,请求确认转让合同无效的,依法不予支持。

《物权法》第一百九十一条第二款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”就不动产物权变动而言,这里的转让,指的是不动产物权变动的结果,而不是原因。引起不动产变动的原因行为即合同的效力,不受抵押权人是否同意转让抵押物的影响。《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》(2011年10月9日  法办〔2011〕442号)更是明确指出:“《物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定,当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由,请求确认转让合同无效的,不应予以支持。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的,可予以支持;受让人要求转让人承担相应民事责任的,应考虑当事人的过错程度等进行处理。”

规则索引:见最高人民法院民事审判第一庭:《未经抵押权人同意是否影响转让不动产合同的效力》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2010年第2集(总第42集),法律出版社2011年版,第152—153页;另见最高人民法院民事审判第一庭:《未经抵押权人同意转让抵押物纠纷的处理》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判前沿》第1辑,人民法院出版社2014年版,第29—33页。

21.未经抵押权人同意转让抵押财产的合同有效的,受让人可以请求继续履行转让合同,完成抵押财产所有权变更登记。

既然转让抵押物的转让合同有效,那么受让人是否可以在转让抵押物未获得抵押权人同意的情况下,一方面要求代为清偿债务,另一方面请求转让人履行合同,以完成抵押物变更登记。我们认为,考虑到我国抵押财产转让的初衷是为了保护抵押权人的利益,在受让人负责清偿抵押债务、抵押权人的利益没有任何损失的情况下,人民法院对于受让人请求继续履行债权合同以变更抵押物登记的请求,应予支持。

规则索引:见最高人民法院民事审判第一庭:《未经抵押权人同意转让抵押物纠纷的处理》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判前沿》第1辑,人民法院出版社2014年版,第29—33页。

22.抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的,抵押权人可以直接行使抵押权,追及抵押财产进行拍卖、变卖。

抵押权人向法院申请拍卖、变卖抵押财产时,抵押人或者受让人如果提出抵押物已经被转让的抗辩,因《物权法》第一百九十一条第二款规定未经抵押权人同意,抵押人不得转让抵押财产,抵押人擅自转让抵押财产的,即使受让人取得抵押财产的所有权,也不能对抗抵押权,法院仍可以拍卖、变卖抵押财产。其实际结果相当于抵押权人行使抵押权的物上追及效力,不管抵押物的占有人是谁,抵押权人均可以针对抵押物行使抵押权。

规则索引:见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第266—267页。

23.抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产,受让人代为清偿的债务额原则上应允许自抵押财产转让价款中扣除。

受让人代为清偿应理解为受让人直接向抵押权人清偿债务或者提存债务额,并将抵押物转让价款的剩余部分支付给转让人,这是准用我国《物权法》第一百九十一条第一款规定的适用结果。但是,在抵押权人的债权未到期的情况下,抵押人是否可以请求不先行向抵押权人清偿。对此,应该持否定观点。当然,如果抵押人或者债务人另行提供担保,并获得抵押权人的同意,则抵押物转让价款也可以不清偿抵押权人的债务(或者不提存)。如果转让人与受让人约定由受让人向转让人支付全部价款,并由转让人负责向抵押权人清偿债务的,此时如果受让人主张上述请求的,人民法院不应支持。

规则索引:见最高人民法院民事审判第一庭:《未经抵押权人同意转让抵押物纠纷的处理》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判前沿》第1辑,人民法院出版社2014年版,第29—33页。

24.赠与抵押物须取得抵押权人的同意,否则赠与行为无效。

《物权法》生效后,其第一百九十一条第二款规定抵押物的转让需取得抵押权人的同意,否则转让行为无效。赠与也属于转让,《物权法》并未明文排除赠与受第一百九十一条第二款的限制,因此赠与抵押物也需取得抵押权人的同意,否则赠与行为无效。

规则索引:见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第269页。

25.抵押物被继承或赠与的,抵押权是否登记不影响其追及效力。

抵押物因继承或赠与改变所有权人的,抵押权人仍然可以对抵押物行使抵押权。对此,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十八条规定:“抵押物依法被继承或者赠与的,抵押权不受影响。”即在抵押关系存续期间,抵押物被继承或赠与的,抵押物所有权虽然发生转移,但抵押权仍然存在于抵押物上,原抵押登记也继续有效。按照司法解释的规定,抵押物发生继承或赠与情况下抵押权的追及效力不以抵押登记为限,未经登记的抵押权也有追及效力。在利益衡量上,由于继承和赠与属于无偿转让行为,抵押权人追及行使抵押权不至令受让人利益严重受损,因此抵押权是否登记可在所不问。

规则索引:见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第269页。

26.政府收回作为抵押物的土地使用权而退还的土地出让金,可以参照《物权法》第一百九十一条第一款的规定,由抵押权人优先受偿。

《土地管理法》规定,土地闲置长达两年的,政府有权收回土地使用权,如果开发商因资金等原因未及时开发利用土地,致使土地被政府无偿收回,则该宗土地上设定的抵押权消灭。政府收回土地退给开发商的土地出让金不属于补偿金、赔偿金,不具有代位物性质,但可以视为土地使用权的对价,参照《物权法》第一百九十一条第一款的规定,由抵押权人优先受偿。

规则索引:见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第300—301页。

附:相关法律法规

1.《中华人民共和国物权法》(2007年3月16日)

第一百九十一条  抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

2.《中华人民共和国担保法》(1995年6月30日)

第四十九条 抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。

转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

3.《中华人民共和国民用航空法》(2015年4月24日修正)

第十七条  民用航空器抵押权设定后,未经抵押权人同意,抵押人不得将被抵押民用航空器转让他人。

4.《中华人民共和国海商法》(1992年11月7日)

第十七条  船舶抵押权设定后,未经抵押权人同意,抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。

5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年12月8日  法释〔2000〕44号)

第六十七条 抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。

第六十八条 抵押物依法被继承或者赠与的,抵押权不受影响。

第七十一条 主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

抵押物被分割或者部分转让的,抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

6.《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》(2011年10月9日  法办〔2011〕442号)

《物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定,当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由,请求确认转让合同无效的,不应予以支持。受让人因抵押登记未涂消无法办理物权转移登记而请求解除合同的,可予以支持;受让人要求转让人承担相应民事责任的,应考虑当事人的过错程度等因素进行处理。

7.《城市房地产抵押管理办法》(2001年8月15日修正  建设部令第56号)

第三十七条 抵押权可以随债权转让。抵押权转让时,应当签订抵押权转让合同,并办理抵押权变更登记。抵押权转让后,原抵押权人应当告知抵押人。

经抵押权人同意,抵押房地产可以转让或者出租。

抵押房地产转让或者出租所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

第四十九条 抵押人擅自以出售、出租、交换、赠与或者以其他方式处分抵押房地产的,其行为无效;造成第三人损失的,由抵押人予以赔偿。

【作者简介】徐忠兴,单位为吉林省法学会。

(来源:北大法律信息网: